Le divorce par consentement mutuel sans juge

La Loi de Modernisation de la Justice du XXIème siècle, publiée au Journal Officiel le 19 novembre 2016, est venue réformer en profondeur le divorce par consentement mutuel, souvent qualifié de divorce amiable.
Cette réforme, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, est en effet venue modifier plusieurs articles du Code civil concernant le divorce par consentement mutuel et notamment l’article 229 qui précise désormais que « les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ».
Cela signifie alors qu’il est désormais possible de divorcer par consentement mutuel sans passer devant le juge.

Seuls restent sous le joug de l’ancienne procédure, les divorces par consentement mutuel déposés au greffe du juge aux affaires familiales avant le 31 décembre 2016.

Le divorce par consentement mutuel par le biais d’un acte d’avocat

Le divorce par consentement mutuel se fait donc aujourd’hui par le biais d’un acte d’avocat qui a pour but de venir régler les effets du divorce, selon la volonté des époux.
L’article 229-2 pose néanmoins deux exceptions à cet acte d’avocat sous seing privé en précisant que « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ;
L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre ».
Hormis ces deux cas, spécifiquement prévus par le Code, ce sont les époux eux-mêmes qui vont venir déterminer sous seing privé les modalités de leur divorce : sort du domicile conjugal, question du nom de famille, prestation compensatoire, situation des enfants…

Le renfort du rôle de l'avocat

Il conviendra de préciser que, depuis la réforme, les époux ne peuvent plus avoir un avocat commun et doivent nécessairement être assistés chacun de leur avocat afin que leurs intérêts soient véritablement préservés.
Le rôle de l’avocat dans ce « nouveau » divorce amiable se trouve donc considérablement renforcé.
En effet, en l’absence de présence d’un juge, c’est à l’avocat que revient le rôle de s’assurer du consentement libre et éclairé des époux quant au divorce, de l’équilibre de la convention ou encore du fait que l’enfant ait bien été informé de son droit à être entendu par le juge.
C’est également la raison pour laquelle la réforme a mis en place l’assistance de chaque époux par un avocat différent, renforçant ainsi la protection de ces derniers dans la conclusion de leur divorce.
Depuis le 1er janvier 2017, les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel, c'est-à-dire étant d’accord tant sur le principe de la rupture du mariage que sur ses conséquences, vont donc chacun venir désigner un avocat chargé de représenter leurs intérêts propres.
Les avocats vont ensuite se mettre en relation afin de rédiger l’acte d’avocat, selon la volonté de leurs clients.

Une procédure de divorce amiable, par consentement mutuel, libre et éclairé

Etant donné qu’il s’agit d’un divorce par consentement mutuel, les relations entre les époux ne sont a priori pas conflictuelles. Il est donc tout à fait possible d’organiser un rendez-vous avec les deux époux et leurs avocats afin de se mettre parfaitement d’accord quant à la rédaction de l’acte.
Cela permet ainsi de favoriser le dialogue afin de rédiger un acte d’avocat parfaitement conforme à la volonté des deux époux.
Une fois l’acte rédigé, il va ensuite être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception à chacun des époux, faisant ainsi partir un délai de réflexion de 15 jours, tel que prévu par l’article 229-4 du Code civil.
Ce délai est fixé à peine de nullité de l’acte et doit donc être scrupuleusement respecté.
A l’expiration de ce délai, les époux, en présence de leurs avocats, vont venir signer l’acte d’avocat, objet de leur consentement mutuel, libre et éclairé.

La vérification du notaire après la signature de l'acte d'avocat

Une fois l’acte signé, c’est le notaire qui sera chargé de l’enregistrer au rang de ses minutes.
Il conviendra de préciser que le notaire, au travers de cette réforme, s’est vu attribuer un rôle de vérificateur puisqu’il sera chargé de vérifier, d’une part que les mentions prescrites par l’article 229-3 du Code civil sont bien respectées et, d’autre part, que le délai de réflexion a bien été satisfait.
A ce titre, l’article 229-3 du Code civil précise que « le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté ».
Une fois ces vérifications opérées, le mariage sera dissout à la date du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire, lui conférant alors date certaine et force exécutoire tel que prévu par l’article 229-1 alinéa 3 du Code civil.

Cette réforme, si elle présente d’indéniables avantages (célérité, désengorgement des tribunaux, simplification du divorce …), entraîne néanmoins de nouveaux risques puisqu’il ne faudra pas oublier que l’absence de présence d’un juge constitue un pas de plus vers une véritable contractualisation du droit de la famille.
Ce constat est alors lourd de conséquences en cela que l’acte d’avocat, valant divorce, sera désormais soumis aux règles classiques du droit des contrats, ce qui laissera probablement poindre un nouveau contentieux...

Maitre Aurélie VINCENT, avocat Nice

Maître Aurélie VINCENT
Avocate au Barreau de Nice
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